泽州县人民检察院公诉科 程峰
【摘要】：对行贿犯罪中“谋取不正当利益”的理解和适用标准，一直在随着社会的进步和发展发生着变化，也影响着司法实践中对行贿罪的认定。本文评析关于“不正当利益”性质学界的主要观点，提出“非法利益+不正当手段获得的不确定利益”说，期望对司法实践中认定“不正当利益”有所裨益。
【关键词】：行贿罪 不正当利益 竞争优势
近年来，国家惩治行贿犯罪的改革进入深水区和攻坚期，作为惩治行贿犯罪重要手段的刑法规制，由于其具有惩罚方式的严厉性和保障法益的最后性的特点，自然发挥着不可替代的作用以达到震慑惩戒行贿犯罪分子、助益维护公职人员廉洁自律的目的。2015年3月12日，最高人民检察院工作报告中披露，2014年全国检察机关“部署打击行贿犯罪专项行动，查办行贿犯罪7827人，同比上升37.9%”。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》对行贿罪处罚作了修改：一是增加了罚金刑，二是进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件。从中可以看出司法机关和立法机关逐渐加大对行贿犯罪惩治力度，但即便如此，无可讳言的是司法实务中依然大量存在着“重惩受贿，轻纵行贿”的现象。这一现象的出现固然与当下我国的具体国情、刑事政策、政府自身建设等因素密切相关，但是行贿类犯罪和受贿类犯罪作为对向犯，发生原因上存在着相当程度地互为条件、相互作用、相互依存的关系，如拟切断贿赂犯罪的源头，则必须要进一步重视惩治行贿犯罪。而在行贿犯罪研究中，关于“为谋取不正当利益”中“不正当利益”的性质一直以来是理论界和司法实务界争论的焦点。
在司法实践中，1999年3月4日，“两高”发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第二条对“不正当利益”进行了界定，而后2008年“两高”通过《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条和2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2012年《解释》）第十二条进行了补充规定，前者第九条规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。后者第十二条规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。这无疑给刑法学界和司法实务界中本来就众说纷纭的“不正当利益”性质的认定提供了一个新的研究视角和思考进路，本文拟立足于现行规范性文件的相关规定，结合相关理论，展开对传统“不正当利益”性质的各种学说的讨论，并分析其新的发展，以求能在新的时代背景下较为准确地把握行贿犯罪中“不正当利益”的性质。
一、关于不正当利益性质的传统学说评析。
关于“不正当利益”性质，笔者总结了一下学界的主要观点，主要有以下几种观点：一是“非法利益”说。该说强调，认定“不正当利益”的唯一准则就是法律，只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益。二是“非法利益+违背职务”说。该观点认为“不正当利益”的认定应当以受贿人为行贿人谋取利益是否违背其职责为标准。三是“非法利益+手段不正当”说。该说认为只要采取行贿手段谋取利益，都可以认定为“不正当利益”，而无需考虑利益本身是否合法。
具体来说，第一种观点“非法利益”说源于 1985 年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》，其中规定“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第一百八十五条第三款追究刑事责任。”从中可以看出，行贿罪的成立要以谋取“非法利益”为目的。这个观点在当时历史条件下固然有其合理性，但是随着社会发展，这种观点的缺陷也是显而易见的，一方面，将“不正当利益”限定为“非法利益”过于狭窄，明显落后于社会发展。因为该解释是在我国仍然处于计划经济的大背景下作出的。计划经济并不存在市场竞争，各种资源的调配均是按照计划进行，资源归属在很大程度上是确定的，存在可预测性，同时也是法定的。所以在当时看来，行贿人谋取的“不正当利益”自然都是违反了已经对资源作出分配的“法”的，也当然可以说是“非法”的，故其利益性质上也必然是国家明令禁止的利益，当违法到了严重程度也就构成了犯罪。而现阶段，我国实行的是社会主义市场经济，竞争是市场繁荣的基础，这就使得“不正当利益”的含义悄然发生了变化。故而对于“不正当利益”的性质不能单纯从静态的“法”上界定，而是要结合谋取手段等因素综合考量。另一方面，后来的司法解释也逐步修正了这种认识，1999年3月4日“两高”发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定：“‘谋取不正当利益’指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”这就一方面把认定“不正当利益”的法律依据扩展为“法律、法规、国家政策、部门规章规定”的利益，另一方面增加了“要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”所以总的来看，这种判断利益是否合法的观点始终围绕利益取得所违反的规范性文件范围大小进行扩展界定，这是值得肯定的，“非法利益”无疑属于“不正当利益”的应有之义，只不过在现今看来“不正当利益”并不仅仅包括“非法利益”。
第二种观点“非法利益+违背职务”说相较于“非法利益”说具有进步性，其摆脱了单纯依据是否违反法律法规等规范来判断“不正当利益”性质的标准，增加了一种认定“不正当利益”的方法，扩展了不正当利益的认定范围，也即将判断方法的着眼点从行贿行为所获取结果性质的合法与否提前到受贿人所获取结果过程的合法与否，亦即通过衡量行贿人谋取的利益是否是受贿人通过违背职责的非法方式谋取，从而认定该利益是否属于“不正当利益”。
1999年《通知》规定：“‘谋取不正当利益’指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”该规定认为，“不正当利益”一是指非法利益，二是指违法违规的帮助或者便利条件等。很多学者认为该《通知》采取的是“非法利益+职务违背”说。但是该学说似乎无法完美合理地解释该《通知》，对此学界往往存在两个方面的争论。
其一，违法违规的帮助或者便利条件是否可以认为是一种利益？有学者认为帮助或者便利条件“如果指的是利益本身，那就与前一种不正当利益形成了同意反复。此种不正当利益的特点是利益本身不违法，但是谋取利益的程序（手段）违法，故可称为‘程序违法的利益’”但是笔者认为，该《通知》所确定的标准是利益本身性质上的不正当，可以作如下理解：首先，《通知》中的“不正当利益”性质是可以从广义上理解的，而非有的学者认为是作狭义解释。第一种利益侧重实体上的结果利益，也即非法利益，第二种利益侧重程序上的过程利益，本身是一种程序上的利益，侧重于受贿人谋取利益的手段和方式，二者侧重不同而已，也不存在同意反复的问题。其次，因为很多利益由于具有不确定性，行贿人往往想通过谋取第二种利益也即程序性的利益来获得实体上的利益，即使最终没有获得实体上的利益，但由于受贿人的违法违规提供的帮助或者便利条件已经侵犯了市场公平竞争的秩序，损害了其他竞争者的公平竞争权，相对地削弱了竞争对手的优势，增加了自己的优势，所以将违法违规提供的帮助或者便利条件作为一种不正当利益的本身也是具有逻辑合理性的。
其二，以受贿人为行贿人谋取利益是否违背其职责来判断利益的正当性是否合理？笔者认为这种认识欠缺合理性。原因在于，首先，这种观点可以认为是将行贿人主观方面目的的认定捆绑于受贿人为其谋取利益的行为方式，不过值得注意的是，受贿人所采用的行为方式是否合法并非行贿人所能控制乃至知晓的，以行贿人所不能控制或者知晓的他人的行为方式合法与否为标准来界定行贿人主观目的的合法与否显然是不妥当的，有客观归罪的嫌疑。其次，这种观点还难以合理解释这样一种常见情况：如果行贿人自己本来就有竞争优势的情形下，为了联络感情或者增加自己的把握而向受贿人行贿并最终顺利获得利益，那么这种情况下，是否可以认为受贿人存在违背职务的行为呢？这似乎难以界定。因为在现代国家的行政管理中，基于合法行政和合理行政的要求，行政机关往往被赋予了较多的自由裁量权，当然这也是现代法治政府建设的必然要求。当受贿人依据自由裁量权将最终利益给予本来就有优势的一方，按照该观点的理解，这似乎很难说受贿人违背职务。但是很明显，这无疑放纵了行贿犯罪，违背了人们基本的法感情。所以总的来看，第二种观点“非法利益+职务违背”说亦存在不尽合理之处。
第三种观点“非法利益+手段不正当”说提出了一种不同于“非法利益+职务违背”说的判断利益性质的方法，也扩大了不正当利益的认定范围。其将判断的着眼点进一步提前，认为衡量利益正当与否取决于行贿人实现利益的手段。该说认为行贿无可厚非是一种不正当手段乃至是一种严重的违法手段，所以通过行贿获得的利益均可视为“不正当利益”而不论这种利益的取得过程是否合法以及利益本身是否合法。但是这种观点在当下我国存在着一定的障碍。我国虽然实行了市场经济，但是法治政府建设仍然滞后，部分地方政府行政不作为、乱作为的现象仍然存在，司法实践中存在大量的行贿人为了取得自己应得的合法利益而被迫向官员行贿的案例，如果将此类行为也纳入犯罪圈，则有违刑法的谦抑精神，不当地扩大了刑法打击面，同时也不符合我国实际国情，是值得谨慎商榷的。
二、不正当利益性质界定方法的新发展：基于“竞争优势”，对“不正当利益”性质的再思考。
（一）“竞争优势”的含义。
其实，“两高”相关刑事规范文件中“竞争优势”一词的出现最早可追溯到2008年“两高”在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第9条第2款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。该《意见》为“不正当利益”增添了新的含义，但是将“谋取竞争利益”的领域限定到“商业活动”中，这无疑是狭小的。到2012年《解释》出台，则把“谋取竞争优势”的存在范围扩到到包括“经济、组织人事管理等活动”在内。
竞争，顾名思义，“竞”乃“竭力”，“争”乃“争取”。《现代汉语词典》将其解释为“为了自己方面的利益而跟人争胜。”可以说，“竞争优势”是广泛存在于社会生活中各个领域的。在商业经济领域，“竞争”一般是指市场经济活动主体为了自己的最大利益而以其他竞争者为竞争对手的争取交易机会和市场的行为。其实，市场经济的本质就是一种竞争经济，这也是市场经济区别于计划经济的核心特征之一。在此市场经济语境下的“竞争优势”则是指在竞争过程中所具有的超过或者优于竞争对手的有利情势条件。在该领域，“竞争优势”一般表现为在劳动力成本、技术、管理效率、商誉等方面至少同于竞争对手。而在组织人事活动中，“竞争优势”则具体表现在竞争者素质、学历、能力等方面优于对手。由此可以看出，“行贿谋取竞争优势”就是以行贿的手段谋取在商业经济、组织人事等领域同于或者优于竞争对手的情势条件。
（二）对“行贿谋取竞争优势”的理论属性分析。
1、“行贿谋取竞争优势”和以往规范性文件中有关不正当利益表述的内涵是否一致？
和以往规范性文件中有关“不正当利益”的表述相比，“行贿谋取竞争优势”是一种新的表述。和界定较为全面1999年《通知》中有关“不正当利益”的表述比较而言，后者无法把前者的含义扩展解释在内。一方面，“行贿谋取竞争优势”从性质上讲必然不属于法律、法规、国家政策等所禁止取得的利益，如毒品利益等；另一方面，“违背职责”并不等能同于“行贿谋取竞争优势”，也即“行贿谋取竞争优势”并不总是与“违反法律、法规、国家政策的帮助或者便利条件”的含义相契合。
以下试举两例对比说明，比如某政府采购项目中，甲公司因只符合竞标条件五项要求中的三项而向主管人员行贿，主管人员通过作假使得甲公司具备了五项条件，而其他竞标公司只具有四项，从而甲公司中标。显然该案例中，甲公司所直接谋求的是主管人员的作假行为及其背后带来的竞争优势，而该作假行为及其产生的竞争优势显然也属于违反法律、法规、国家政策的“帮助或者便利”而非前述最终的结果性利益。因此在这种情形下，二者含义是一致的。即便如此，还存在着的另外一种情形即甲公司本来就符合五项竞标条件，而其他不符合条件的公司向主管人员行贿，迫于无奈甲公司也进行行贿以期望能保持自己的竞争优势，主管人员最终仍然认可了甲公司的竞争优势而未受其他公司行贿影响。这种情形下的“竞争优势”就很难认定为甲公司要求主管人员提供违反法律、法规、国家政策等帮助和便利条件的情形。
上述分析说明，实务当中已经扩展了“不正当利益”的范围，产生了新的含义，本来就已存在些许缺陷的传统理论更无法圆满解释和囊括新时期“不正当利益”的含义，不利于对新时期行贿犯罪的惩治。
2、基于“不确定利益”理论对“行贿谋取竞争优势”本质的分析。
当然，实践都是不断发展进步的，不能苛责于当时的法律法规等规范性文件能来解释如今现实社会发生的现象。虽然2008年《意见》和2012年的《解释》已经明确将“行贿谋取竞争优势”纳入“不正当利益”的范畴，但是应当不懈探求其背后一致的理论属性，加深对“不正当利益”本质的认识，其实这也是在呼唤理论的发展和进步。下面笔者拟结合“不确定利益”的理论“不正当利益”的性质作一分析。
“不确定利益”理论的前提是对利益的作出了合理的评价。“不确定利益”理论对利益的评价分为合法性评价和合理性评价，二者是一种逻辑上的递进判断关系，第一个层次合法性评价有两个判断结果，即非法利益和合法利益，非法利益当然属于不正当利益的范畴，针对合法利益再进入第二个层次合理性的判断，在此将合法利益区分为确定利益和不确定利益，对于不确定利益的判断结合行贿人手段是否合法进行判断，以正当手段获取的不确定利益属于正当利益，确定利益当然也属于确定利益，以不正当手段获取的不确定利益属于不正当利益。
其实，不确定利益是指按照法律、法规、政策等规定，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能获得，但尚处于不确定状态的利益。不确定利益的不确定性在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响。换言之，该种利益在能否取得、取得多少等方面仍然处于不确定状态。对于市场竞争中大量存在的“不确定利益”，由于其处于不确定的状态，因此一般无法判断该种利益的“正当性”，要判断某一“不确定利益”是否具有“正当性”，则必须将该“不确定利益”与取得手段、获取程序结合起来进行考察。以不正当手段获取的不确定利益就属于“不正当利益”。 对于非法利益也即国家明令禁止取得利益，无疑是属于“不正当利益”，笔者认为该理论既契合了我国目前市场经济的发展现状，也理顺了关于利益性质划分的体系。
前面谈到，“行贿谋取竞争优势”就是以行贿的手段谋取在商业经济、组织人事等领域同于或者优于竞争对手的情势条件。笔者认为，“行贿谋取竞争优势”更深层次的背后是在谋求一种不确定利益。不确定利益最终归属于谁取决于受贿人的自由裁量权等因素，在竞争过程中，对竞争优势的评价虽然往往会存在一定的客观根据，但这并不能否认对竞争优势的评价在某个阶段是会发生变化的，因为无论在任何领域，竞争始终是一个动态的过程，随着竞争优势评价机制多元化，竞争环境情势也是瞬息万变，尤其是在数个竞争对手各方面的条件相差无几的情形下，一方的竞争优势可能很微弱，也很难说会固定不变。基于此，行为人就会通过行贿的违法手段来获取竞争优势，目的是影响乃至操纵受贿人的自由裁量权，使得在竞争开始时看来是不确定的利益最终归属于自己，“显而易见的是，行贿人追求竞争优势并非其最终的目的，而是取得竞争优势后觊觎由竞争优势所带来的竞争利益。”如此一来，所谋取的不确定利益因为行贿人谋取手段的违法而具有了不正当利益的性质。
同样，1999年《通知》中的第二种利益即要求提供的违法违规的帮助或者便利条件其实也可以视为一种通过不正当手段意图获取的不确定利益，这同样使得最终利益具有了不正当性。尤其需要注意的是，行贿谋取维持性竞争优势也应当属于谋取不正当利益。所谓行贿谋取维持性竞争优势是指在竞争中行贿人本来就有一定相对的竞争优势，为了维持其竞争优势而行贿。因为竞争优势本来就是相对的，是动态的过程，而且其行为也侵犯了公平的竞争秩序，乃至是意图从长远角度请受贿人进行关照，所以将违反公平原则行贿谋取维持性竞争优势认定为不正当利益也是合理的。
三、结语。
关于行贿犯罪中“不正当利益”性质的认定，借助不确定利益理论，可以认为其包括非法利益和手段不合法的不确定利益两类，可以称之为“非法利益+不正当手段获得的不确定利益”说。之前的相关理论之所以不能较好地达到理论的内在协调统一，原因在于对利益的性质认识并不全面，划分标准较为片面。不确定利益理论探求到了1999年《通知》、2008年《意见》和2012年《解释》规定的“不正当利益”性质背后的内在一致性，也将有益于司法实践当中“不正当利益”性质的认定。
参考文献：
1、王爱立主编《中华人民共和国刑法解读》第四版；
2、肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社 2006 年版；
3、于志刚、鞠佳佳：《贿赂犯罪中“不正当利益”的界定》，载《人民检察》2008 年第 17 期；
4、孙国祥：《行贿谋取竞争优势的本质和认定》，载《中国刑事法杂志》2013年第7期；
5、林家晖：《论行贿罪中不正当利益的实务认定》，载《法制博览》2013年第06期。
