摘要：在黑恶势力刑事案件办理中，2018年《指导意见》、2019年《意见》无疑具有指导意义。本文贯彻“主客观相一致”刑法原则认定黑恶势力组织成员，认为“软暴力”可以成为恶势力犯罪基础性手段，无需以暴力、暴力威胁手段为基础，从组织特征、危害性特征区分认定恶势力、恶势力犯罪集团和黑社会性质组织犯罪，在定罪量刑上依法从严惩处黑恶势力犯罪，运用好追缴、没收等手段加大涉案财产处置力度。

关键词：恶势力 黑社会性质组织 组织成员 软暴力 财产处置

 

我国《刑法》规定黑社会性质组织犯罪，但并无“恶势力”的立法用语。为依法严惩黑恶势力犯罪，维护社会和谐稳定，增强人民群众安全感，司法机关先后出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会议纪要》（以下简称2009年《纪要》）、《全国部门法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》）、《关于办理黑恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称2019年《意见》）等司法解释类文件，对解决司法实践中遇到一些疑难问题无疑具有指导意义。但是由于黑恶势力犯罪复杂性、多样性加之办案人员理解方面的原因等，对于打击黑恶势力犯罪中诸多问题仍然存在争议。鉴于此，笔者结合上述司法解释类文件对司法实践遇到问题尝试性提出思路，以求教于同仁。

一、黑恶势力组织成员的认定

是否被指控为黑恶势力组织的成员，不仅关于案件事实认定，更关乎罪与非罪以及如何刑罚，必须严格加以区分。2009年《纪要》和2015年《纪要》从正反两面较为详实地规定黑社会性质组织的成员。从2009年《纪要》的规定来看，对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者、其他参加者均作出了较为清楚的界定。2015年《纪要》进一步明确了以下人员不属于黑社会性质组织的成员：（1）主观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。2018年《指导意见》和2019年《意见》继承了上述精神，进一步明确恶势力、恶势力犯罪集团的成员认定标准，不再赘述。通观上述《纪要》以及《意见》强调“主客观相一致”的刑法原则认定黑恶势力组织的成员，应当来说要求行为人主观上有将自己置于黑恶势力组织管控之下的意愿，客观上有接受黑恶势力组织领导和管理的事实。司法实践中，认定行为人为黑恶势力犯罪组织者、领导者相对容易，但认定行为人为黑恶势力犯罪成员相对复杂。例如，A为某恶势力犯罪集团的保安，听从领导安排多次实施非法拘禁、寻衅滋事等违法活动，若认定为恶势力犯罪集团成员，适用2018年《指导意见》认定标准将涉嫌犯罪。在这种情况下，行为人往往提出该不是黑恶势力组织成员的辩解及辩护意见。一般来说，要审慎地结合上述司法解释类文件从两方面来判断行为人是否为黑恶势力组织成员：（1）是否多次积极参与实施了黑恶势力组织的违法犯罪活动，因为行为人多次积极参与实施违法犯罪活动，标明其主观意愿在发生转变，产生了为黑恶势力组织存在、发展服务的意图。（2）是否与黑恶势力组织存在相对固定的从属关系，办案人员在审查案件时注意不要被涉案人员辩解迷惑“他是我的领导，我的听从他的安排”，因为当其服从、接受非正当职务行为时，标明其开始接受黑恶势力组织领导和管理。可见，行为人有无参与恶势力实施的违法犯罪活动一般能够通过充分的证据直观反映，而行为人的主观认知与态度则要结合其参与违法犯罪活动时的具体行为、所起作用、与其他恶势力成员间的关系等事实予以认定。需要强调的是，认定黑恶势力组织的成员是一个基础性问题，对于准确适用法律，切实做到不枉不纵，维护公平正义具有重要意义。

二、黑恶势力犯罪案件中“软暴力”的认定

谈及黑恶势力犯罪行为特征绕不开“软暴力”。何为“软暴力”？2018年《指导意见》第四部分首次对“软暴力”作出了明确、细致的规定。在此之前，2009年《纪要》、2015年《纪要》等司法解释类文件均未点明“软暴力”一词，但两份纪要已经注意到黑社会性质组织犯罪中行为特征中存在“软暴力”的行为，并加以列举提醒办案人员。总体而言，“软暴力”是指以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段。当然，实践中“软暴力”表现形式纷繁复杂，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

随着经济社会发展和扫黑除恶力度加大，黑恶势力犯罪组织不断调整违法犯罪活动模式。不可回避问题是，恶势力犯罪中“软暴力”手段是否必须以暴力性手段为基础？2009年《纪要》、2015《纪要》强调暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，亦即强调“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联性。2018年《指导意见》强调黑社会性质组织犯罪强调“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联性，未直接、明确规定恶势力犯罪“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联性。有观点认为，如果黑社会性质组织认定以“软暴力”和暴力手段具有关联性为充分条件之一，那么危害性较低的恶势力犯罪的“软暴力”行为认定条件应当更为严格，应当以暴力为基础，否则“软暴力”更不容易界定区分。也有观点认为，2019年《意见》规定“软暴力”只要足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性即可，即不需要暴力、威胁具有现实可能性，这种现实可能性只要能让一般人认为真实存在即可。笔者认为，实践中“软暴力”作用时间更长，危害性更深，已经成为黑恶势力违法犯罪活动的重要手段。当前形势下，“软暴力”可以成为恶势力犯罪基础性手段，无需以暴力、暴力威胁手段为基础。

需要注意的是，针对“软暴力”，公安机关接到被害人报警后要做好勘查、询问笔录等工作，及时固定证据。因为，“软暴力”手段介于合法、非法之间，具有相当隐蔽性，单看行为可能不构成犯罪，但多次实施涉嫌非法拘禁罪、寻衅滋事罪等。

三、恶势力、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织犯罪的认定

公平正义是司法生命线。张军检察长指出，是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数。不可否认，司法实践中也曾出现将恶势力犯罪拔高认定为黑社会性质组织犯罪。实事求是地说，既有办案人员法律政策理解偏差，也有恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪存在诸多的联系和相似之处，区分起来确有难度的原因。例如，实践中不乏组织成员人数众多，分工、等级明确，有一定组织纪律或活动规约，通过违法犯罪活动攫取非法利益并用于支持犯罪集团的恶势力。对此，最高人民检察院发布《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编<第三辑>》对办案人员准确适用法律，严格把握普通刑事犯罪、恶势力犯罪和黑社会性质组织的界限具有指导意义。

其一，就恶势力、恶势力犯罪集团区分而言。2018年《指导意见》和2019年《意见》对恶势力、恶势力犯罪集团认定作出了明确规定，通观这两份“意见”可以看出，文件对恶势力犯罪进行了一般共同犯罪和犯罪集团的区分，亦即并非所有恶势力犯罪均属于犯罪集团，恶势力犯罪集团不仅需要符合恶势力全部认定标准，又要符合犯罪集团法定条件。因此，恶势力、恶势力犯罪集团区分关键在于组织特征。即犯罪集团具有较严密的组织，不是临时或者偶尔纠合在一起，内部之间有较明确、固定组织分工和等级划分，存在领导与被领导、管理与被管理的关系，可以划分为首要分子、积极参加者、一般参加者等。其二，就恶势力、恶势力犯罪集团与黑社会性质组织区分而言。2009年《纪要》指出，危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。换言之，恶势力、恶势力犯罪集团与黑社会性质组织犯罪区分关键在于是否追求非法控制。从某种意义上说，恶势力犯罪集团与黑社会性质组织犯罪特征更为相像，其实施违法犯罪活动的动机和目的不再单纯为了谋取非法利益，同时也有在社会上逞强耍横、寻求刺激等意图。但与黑社会性质组织犯罪不同，恶势力犯罪并没有清晰、明确追求对经济、社会生活非法控制并进一步谋取更大利益的意愿。正如2009年《纪要》指出，恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织。因此，及时严惩恶势力团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。

四、黑恶势力犯罪量刑、财产处置的认定

依据2018年《指导意见》、2019年《意见》的相关规定，办理黑恶势力犯罪要体现依法从严惩处精神。实践中，对影响黑恶势力定罪量刑的情节（如自首、立功、被害人谅解等）认定时要特别慎重，以保证罪责刑相一致、实现刑罚目的以及全案量刑平衡为底线。但是，办案人员也需要注意防范司法解释、司法政策适用的负面溢出效应，不可不加区分一律从严。正如2019年《意见》第15条所规定的，对于恶势力的纠集者、恶势力犯罪集团的首要分子、重要成员，量刑时要体现总体从严。对于在共同犯罪中罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大，且能够真诚认罪悔罪的其他成员，量刑时要体现总体从宽。办案人员要贯彻好以上司法解释的精神，保证类案从严惩处与个案自由裁量平衡。

刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责令退赔。但是，黑恶势力犯罪案件中，犯罪分子往往采取各种手段极力掩饰、隐瞒违法犯罪所得的来源、去向，因此涉案财产处置是办理黑恶势力刑事案件工作重点，也是难点。其一，实践中认定黑恶势力犯罪财产性质和权属的难度非常之大，例如作为犯罪成本投入合法财产能否追缴？依据《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《财产处置意见》）规定，黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分，应当依法追缴、没收。换言之，追缴、没收的财产系黑恶势力组织及其成员合法财产中用于支持黑恶势力生存、发展的部分，不能将没有用于支持犯罪组织活动的其他合法部分财产认定为涉案财产。亦即，只要是有证据证明确属被害人合法财产或者有证据证明确与黑恶势力及其违法犯罪活动无关的财产均应当依法返还，这体现了充分剥夺黑恶势力犯罪所得与保护财产权并重的理念。其二，针对涉黑恶势力犯罪财产追缴、没收不足等状况，《财产处置意见》赋予司法机关对相当大范围涉案财产的调查、处置、追缴、没收的权力，提供了办理涉案财产案件的可操作性标准。司法机关在严厉打击黑恶势力犯罪的同时，要依法加大对涉案财产处置力度，坚持抓捕涉案人员和查清涉案财产同步进行，坚决“打财断血”，彻底摧毁其经济基础，防止其死灰复燃。